Kara za brak zgody na SMSy marketingowe

Urząd Komunikacji Elektronicznej nałożył na Orange Polska kary pieniężne w łącznej wysokości 9,1 mln zł za wysyłanie SMS-ów marketingowych bez posiadania zgody klientów.

Zgoda na marketing bezpośredni

Jak to możliwe, że w dobie RODO, w kilka miesięcy po rozpoczęciu stosowania rozporządzenia, kara za nieuprawnione SMSy nałożona na tak duży podmiot. Co ciekawsze w tym przypadku organem, który nałożył karę jest Prezes UKE a nie UODO, gdyż operator naruszył przepisy prawa telekomunikacyjnego, które stosuje się do ochrony praw i wolności osób fizycznych  w odniesieniu do świadczenia usług łączności elektronicznej.

Przepisy prawa telekomunikacyjnego zakazują przesyłania treści marketingowych za pośrednictwem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych bez uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego. Przesyłanie SMSów marketingowych powinno odbywać się na podstawie uprzedniej zgody.

Administrator musi udowodnić  zgodę

Orange Polska nie wykazała, że posiadała utrwalone zgody udzielone przez swoich abonentów i użytkowników końcowych na otrzymywanie wiadomości o charakterze marketingowym, przy użyciu automatycznych systemów wywołujących.

Niewykluczone, że osoby, do których były wysyłane SMSy wyraziły nawet zgody na przetwarzanie ich danych osobowych w celach marketingowych, ale, co kluczowe, w niniejszej sprawie Orange nie udowodniła tego.

Na gruncie RODO również zasadą jest, iż w przypadku, gdy przetwarzanie odbywa się na podstawie zgody administrator musi być w stanie wykazać, że osoba, której dane dotyczą, skutecznie wyraziła zgodę.

Administrator powinien wdrożyć środki organizacyjne lub techniczne umożliwiające udowodnienie otrzymania zgody od podmiotu danych, w szczególności w sposób pozwalający na utrwalenie faktu otrzymania zgody.

Kupowanie baz marketingowych

Pamiętaj, że ta sama zasada dotyczy sytuacji, gdy kupujesz bazy danych od podmiotów trzecich. Jeśli dane mają być wykorzystywane w celach marketingowych najczęściej podstawą przetwarzania będzie zgoda podmiotu danych. Jako odbiorca danych musisz pamiętać, aby weryfikować czy osoby, których dane są Ci udostępniane, wyraziły odpowiednie zgody. Co ważniejsze, czy w momencie sporu, kontroli urzędu, skragi będziesz w stanie wykazać, iż dysponujesz odpowiednim dowodem uzyskania zgód.

Wydawałoby się oczywista rzecz, a jednak na ostatnim przykładzie Orange widzimy, iż praktyka rynkowa nie spełnia tych oczywistych wymagań. A idę o zakład, że przykład Orange jest jednym z wielu na rynku.

Zastanawiasz się, czy Twoje działania marketingowe są prawidłowe, czy  w przypadku kontroli tego czy innego urzędu nie narażasz się na ryzyko nałożenia kar zawsze możesz skorzystać z pomocy a także usług naszej Kancelarii by oszacować ryzyko prawne związane z przetwarzaniem danych osobowych.

 

Co z tym telemarketingiem

Po koniec 2014 r. weszła w życie ustawa o prawach konsumenta zawierająca szereg szczegółowych regulacji dotyczących handlu elektronicznego w szczególności zawierania umów na odległość. Ustawą został znowelizowany art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego. Przepis, którego interpretacja od samego początku wzbudzała i ciągle wzbudza wiele kontrowersji.

Pomijając genezę i intencje, nie do końca czytelne, które przyświecały ustawodawcy przy nowelizacji tego przepisu okazało się szybko, że przepis wbrew tym intencjom życie przyniosło wiele wątpliwości w jego stosowaniu.

Zgodnie z tym przepisem zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących i telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bez uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego.

Marketing bezpośredni służy przede wszystkim reklamie produktów i usług przedsiębiorcy. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny reklama to poszerzenie wiedzy przyszłych nabywców o towarach w celu zachęcenia ich do nabywania towarów od tego właśnie, a nie innego podmiotu gospodarczego. (…)

Okazuje się, że telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym może być każde urządzenie podpięte do sieci a więc komputer, tablet, telefon itd. Dodatkowo przepis swoim zakresem podmiotowym obejmuje także firmy tj. podmioty prawne prowadzące działalność gospodarczą, które nie są osobami fizycznymi.

Jest to rozszerzenie zakresu podmiotowego w stosunku do zakazu przesyłania niezmówionej informacji handlowej środkami komunikacji elektronicznej regulowanego ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną (uśude).

Niestety oznacza to również, że przesyłanie informacji handlowych środkami komunikacji elektronicznej do firm będzie również objęte zakazem wynikającym z omawianego przepisu art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego.

Jak żyć?

Regulatorzy UKE, GIODO i UOKiK ostrzą sobie zęby dolewając oliwy do ognia bardzo rygorystycznymi interpretacjami. Przykładowo Prezes UKE w marcu b.r. popełnił interpretację w świetle której zakazane już również wykonywanie kontaktów w celu zapytania o zgodę na kontakt marketingowy użytkownika końcowego czy abonenta.

Świat biznesu w szczególności ten, którego biznes w głównej mierze opiera się na działalności telemarketingowej jest wzburzony i nie ukrywa tego wzburzenia wobec regulatorów. Wypełnienie wytycznych urzędów zobowiązuje podmioty do posiadania uprzedniej zgody, wyklucza kontakt w celu zapytania o zgodę, co do nie dawna było szeroko praktykowane na bazie art. 10 uśude.

Dodatkowo sprostanie obowiązkom i interpretacjom zobowiązuje do zbierania kilku odrębnych zgód od podmiotu danych, co powoduje tylko dodatkowe wystraszenie podmiotu danych i finalnie zniechęcenie do udzielania jakiejkolwiek zgody zwłaszcza, że nie do końca wiadomo jak one powinny brzmieć.

Na bazie tych wszystkich wątpliwości i rozterek powstał komitet składający się z przedstawicieli GIODO, UKE oraz UOKiK, którego celem będzie wypracowanie sensownego konsensusu tak, aby respektując prawo umożliwić też działalność biznesową. Zobaczymy co z tego wyniknie.

 

 

Przetwarzanie danych w celach marketingowych

Mimo, iż temat jest stary i w zasadzie nie budzący wątpliwości wciąż znajdujemy w sieci nieprawidłowe klauzule związane z przetwarzaniem danych osobowych, z którymi są kłopoty.

Dzisiaj chcę napisać kilka słów o klauzuli zgody na przetwarzanie danych w celach marketingowych. Kilka lat temu na tle tej klauzuli dochodziło do sporów w doktrynie oraz orzecznictwie. GIODO bowiem stanął na stanowisku, iż zgoda na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych nie mieści w sobie zgody na przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną oraz, że muszą to być dwie odrębne zgody. Oznacza to, że pozyskiwanie zgód wyłącznie na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych nie uprawnia do przetwarzania zebranych danych osobowych w celu wysyłania informacji handlowej drogą elektroniczną. Biorąc pod uwagę fakt, że istotna część marketingu bezpośredniego to komunikacja elektroniczna brak możliwości wysyłania mailingu czyni często taką bazę danych bezużyteczną.

Na każdy cel przetwarzania danych należy pozyskać odrębną zgodę. Takim odrębnym celem może być udostępnianie danych osobowych innym podmiotom lub przesyłanie informacji handlowych drogą elektroniczną.

Dodatkowo ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną, która stanowi, iż zakazane jest wysyłanie niezamówionej informacji handlowej środkami komunikacji elektronicznej. Informację uważa się za zamówioną, jeśli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji. No i zgoda nie może być dorozumiana lub domniemana z oświadczenia woli innej treści.

Pisząc klauzule zgody pamiętajmy o tych zasadach, gdyż pozyskanie prawidłowych zgód od zebranych kontaktów “po fakcie” jest mało skuteczne. Z tych powodów czasami wielotysięczne bazy danych są bezużyteczne.

E-mailing

Za mailing uznaje się przesyłanie informacji handlowej za pomocą poczty elektronicznej (e-mail). Nie brakuje opinii, iż to właśnie e-mailing jest najskuteczniejszym i najtańszym narzędziem reklamy w Internecie. Wpływa na to łatwość korzystania z poczty elektronicznej, niski koszt i szybkość e-maili.

Mailing – przekazywanie informacji handlowej do oznaczonych odbiorców za pomocą poczty elektronicznej, ale też na forach, portalach społecznościowych.

  1. Newsletter

E-maile bardzo często mają też postać newslettera – jest to rodzaj biuletynu skierowanego do kręgu klientów lub potecjalnych klientów. Mogą one przypominać i zachęcać subskrybentów do powtórnego odwiedzania strony WWW danego przedsiębiorcy, informować o swoich produktach, budować lojalność wśród istniejących klientów.

Aby w ogóle rozpocząć dialog z internautą, a potem móc go kontynuować, reklamodawca w pierwszej kolejności musi uzyskać jego zgodę na przesłanie reklamy poprzez e-mail.

  1. Warunki uzyskania zgody na przesłanie e-mailingu

Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.

Zgoda odbiorcy nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści oraz może być odwołana w każdym czasie. W milczeniu odbiorcy  nie można upatrywać dorozumianej  zgody na przesłanie informacji handlowej.

Należy podkreślić, że samemu udostępnieniu adresu elektronicznego musi towarzyszyć zgoda na przesyłanie na ten adres informacji handlowych.

Zgoda musi więc obejmować przesyłanie informacji handlowej za pomocą konkretnego środka komunikacji elektronicznej wobec tego zgoda na przesyłanie wiadomości e-mail nie oznacza możliwości przesyłania informacji handlowych na telefon komórkowy.

Przykładowo adres elektroniczny wykorzystywany w kontakatch zawodowych lub też podany na firmowych stronach internetowych nie może być wykorzystywany do wysłania informacji handlowej bez wyraźnej zgody na ten rodzaj komunikacji.

Ponadto zgodna na przesyłanie informacji handlowych nie może wynikać ze zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych. W treści formularza klauzula zgody na przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną powinna być wyodrębniona od klauzuli zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych.

Marketing w internecie

Informacja handlowa

Kluczowym zagadnieniem dla przetwarzania danych osobowych w działalności marketingowej prowadzonej w Internecie jest informacja handlowa, której ustawowa definicja ma bardzo szeroki zakres. Obowiązująca ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną stanowi, iż informacją handlową jest  każda informacja służąca promocji towarów, usług lub też wizerunku.

Informacja handlowa w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną jest więc równoznaczna z przekazem o charakterze reklamowym.

Informacją handlową będą wszelkie działania mające formę reklamy, marketingu bezpośredniego, sponsoringu, promocji sprzedaży i public relations. Przy czym należy pamiętać, że  wysłanie informacji handlowej pocztą tradycyjną nie będzie podlegało wymogom ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Informacją handlową będą także informacje o rabatach, oferty promocyjne, konkursy i gry promocyjne pod warunkiem przekazu ich drogą elektroniczną.

Informacja handlowa w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną może być więc przekazywana przykładowo w formie:

1) wiadomości SMS

2) wiadomości MMS  umożliwiających przesyłanie komunikatów multimedialnych, takich jak zdjęcia, muzyka i filmy;

3) wiadomości tekstowo-multimedialnych, polegających na łączeniu w jednej informacji handlowej kilku SMS-ów i MMS-ów;

4) wiadomości e-mail;

5) umieszczanych na stronach WWW informacji, a także banerów reklamowych, reklam pop-up czy też pasków reklamowych z przesuwającym się tekstem na dole strony WWW zbliżonych do pasków informacyjnych stosowanych w programach telewizyjnych

Informacja handlowa – warunki dopuszczalności

Podstawowym wymogiem jest, aby informacja handlowa była wyraźnie wyodrębniona  i oznaczona.

Podmiot wysyłający środkami komunikacji elektronicznej lub umieszczający na stronach WWW informacje handlowe  musi wypełnić szczegółowe obowiązki informacyjne w zakresie podania danych teleadresowych, przygotowania i udostępnienia regulaminu świadczenia usług drogą elektroniczną i inne przewidziane prawem.

Marketing w internecie jakkolwiek dozwolony powinien odbywać się z poszanowaniem wyznaczonych ram prawnych.

Zapytanie o zgodę na przesyłanie informacji handlowej

Prawo penalizuje przesyłanie niezamówionej informacji handlowej. Zapytanie jednak o zgodę na przesłanie informacji handlowej uznaje się za dopuszczalne. W mojej opinii podejście to w świetle prawa jest usprawiedliwione.

Kontrowersyjna czasami bywa treść zapytania, która w przeważającej większości przypadków już zawiera informację handlową. W takim przypadku musi być zakwalifikowana jako niezamówiona informacja handlowa i tym samym zakazana.

Zapytanie o zgodę nie może w swojej treści zawierać informacji handlowej czyli treści reklamującej lub promującej towar czy usługi. Wielokrotnie już pisałam, iż informacja handlowa w polskim porządku prawnym ujęta jest bardzo szeroko i jest nią w zasadzie każda informacja czy komunikat o chrakterze marketingu bezpośredniego, pośredniego a także propozycje zawarcia umowy itd.

Z uwagi na tak szeroką definicję informacji handlowej treść zapytania o zgodę na jej przesyłanie powinna być sformułowana w sposób neutralny tak, aby nie narazić się na zarzut naruszenia przepisów o zakazie przesyłania niezmówionej informacji handlowej.

Powyższe nie oznacza jednak, że w treści samego zapytania nie można wskazać pewnych szczegółów dotyczących informacji handlowych, których zapytanie dotyczy. Osoba udzielająca zgody musi posiadać minimum wiedzy o zakresie i treści przyszłej informacji, aby świadomie podjąć decyzję o wyrażeniu bądź niewyrażaniu zgody na jej przesyłanie.