Co z tym telemarketingiem

Po koniec 2014 r. weszła w życie ustawa o prawach konsumenta zawierająca szereg szczegółowych regulacji dotyczących handlu elektronicznego w szczególności zawierania umów na odległość. Ustawą został znowelizowany art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego. Przepis, którego interpretacja od samego początku wzbudzała i ciągle wzbudza wiele kontrowersji.

Pomijając genezę i intencje, nie do końca czytelne, które przyświecały ustawodawcy przy nowelizacji tego przepisu okazało się szybko, że przepis wbrew tym intencjom życie przyniosło wiele wątpliwości w jego stosowaniu.

Zgodnie z tym przepisem zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących i telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bez uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego.

Marketing bezpośredni służy przede wszystkim reklamie produktów i usług przedsiębiorcy. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny reklama to poszerzenie wiedzy przyszłych nabywców o towarach w celu zachęcenia ich do nabywania towarów od tego właśnie, a nie innego podmiotu gospodarczego. (…)

Okazuje się, że telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym może być każde urządzenie podpięte do sieci a więc komputer, tablet, telefon itd. Dodatkowo przepis swoim zakresem podmiotowym obejmuje także firmy tj. podmioty prawne prowadzące działalność gospodarczą, które nie są osobami fizycznymi.

Jest to rozszerzenie zakresu podmiotowego w stosunku do zakazu przesyłania niezmówionej informacji handlowej środkami komunikacji elektronicznej regulowanego ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną (uśude).

Niestety oznacza to również, że przesyłanie informacji handlowych środkami komunikacji elektronicznej do firm będzie również objęte zakazem wynikającym z omawianego przepisu art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego.

Jak żyć?

Regulatorzy UKE, GIODO i UOKiK ostrzą sobie zęby dolewając oliwy do ognia bardzo rygorystycznymi interpretacjami. Przykładowo Prezes UKE w marcu b.r. popełnił interpretację w świetle której zakazane już również wykonywanie kontaktów w celu zapytania o zgodę na kontakt marketingowy użytkownika końcowego czy abonenta.

Świat biznesu w szczególności ten, którego biznes w głównej mierze opiera się na działalności telemarketingowej jest wzburzony i nie ukrywa tego wzburzenia wobec regulatorów. Wypełnienie wytycznych urzędów zobowiązuje podmioty do posiadania uprzedniej zgody, wyklucza kontakt w celu zapytania o zgodę, co do nie dawna było szeroko praktykowane na bazie art. 10 uśude.

Dodatkowo sprostanie obowiązkom i interpretacjom zobowiązuje do zbierania kilku odrębnych zgód od podmiotu danych, co powoduje tylko dodatkowe wystraszenie podmiotu danych i finalnie zniechęcenie do udzielania jakiejkolwiek zgody zwłaszcza, że nie do końca wiadomo jak one powinny brzmieć.

Na bazie tych wszystkich wątpliwości i rozterek powstał komitet składający się z przedstawicieli GIODO, UKE oraz UOKiK, którego celem będzie wypracowanie sensownego konsensusu tak, aby respektując prawo umożliwić też działalność biznesową. Zobaczymy co z tego wyniknie.

 

 

Treści cyfrowe w nowej ustawie o prawach konsumenta

Nowa ustawa o prawa konsumenta wprowadza szereg nowych uregulowań w zakresie handlu elektronicznego. W ustawie pojawia się  ważna definicja treści cyfrowych.

Podobnie jak w dyrektywie unijnej treści cyfrowe zostały zdefiniowane jako dane wytwarzane i dostarczane w formie cyfrowej. Treściami cyfrowymi w rozumieniu prawa będą więc: programy komputerowe, aplikacje, gry, muzyka, nagrania wizualne lub teksty, bez względu na to, czy dostęp do nich osiąga się poprzez pobieranie czy poprzez odbiór danych przesyłanych strumieniowo, na trwałym nośniku czy przy użyciu jakichkolwiek innych środków.

Treści cyfrowe mogą być dostarczane na trwałym nośniku takim jak płyty CD lub DVD. W takim przypadku powinny być uznawane za towary. Jednakże treści cyfrowe niedostarczane na trwałych nośnikach, możliwe do uzyskania wyłącznie przez systemy teleinformatyczne,  wymykają się tradycyjnym kwalifikacjom prawnym. Umowy mające za przedmiot tego rodzaju treści cyfrowe nie powinny być kwalifikowane ani jako umowy sprzedaży ani jako umowy o świadczenie usług. Będą to zwykle umowy nienazwane mające cechy różnych umów np. licencyjnej.

Ustawa o prawach konsumenta w swojej treści zawiera sporo regulacji szczegółowych dotyczących umów, których przedmiotem jest sprzedaż treści cyfrowych.

Przede wszystkim warto wspomnieć o prawie odstąpienia od umowy, której przedmiotem są treści cyfrowe.

Zgodnie z ustawą konsument, który zawarł umowę na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa może w terminie 14 dni odstąpić od niej bez podawania przyczyny i bez ponoszenia kosztów.

Nawet w przypadku umów których przedmiotem są treści cyfrowe konsument powinien mieć prawo odstąpienia od umowy.

Jednakże prawo odstąpienia od umowy zawartej poza lokalem przedsiębiorstwa lub na odległość nie przysługuje konsumentowi w odniesieniu do umów o dostarczanie treści cyfrowych, które nie są zapisane na nośniku materialnym, jeżeli spełnianie świadczenia rozpoczęło się za wyraźną zgodą konsumenta przed upływem terminu do odstąpienia od umowy i po poinformowaniu go przez przedsiębiorcę o utracie prawa odstąpienia od umowy.

Konsekwencją nieuzyskania „wyraźnej zgody” na dostarczenie treści cyfrowych przed upływem terminu do odstąpienia od umowy będzie nie tylko brak możliwości powoływania się na wyjątek wyłączający prawo do odstąpienia, ale też wyraźnie wskazanie, że konsument nie ponosi „kosztów” takiego dostarczenia.

Powstają zatem dwa istotne zagadnienia prawne: jak powinna być wyrażona „wyraźna zgoda”? oraz jak rozumieć „koszty” dostarczenia treści cyfrowych do ponoszenia których konsument nie będzie zobowiązany?

W obrocie prawnym pojawiły się już oczywiście regulaminy uwzględniające nową regulację. Zdarzają się regulaminy zawierające klauzule, iż akceptując regulamin konsument wyraża zgodę na spełnianie świadczenia przed upływem terminu do odstąpienia od umowy, z czym związana jest oczywiście utrata prawa do odstąpienia od umowy.

W doktrynie prawniczej pojawiły się interpretacje, iż zgoda wyraźna to zgoda, która nie powinna być wyinterpretowana z innych oświadczeń woli. W związku z czym  prawidłowo wyrażona zgoda powinna być aktywnym działaniem konsumenta i wymaga  odrębnego zaznaczenia na formularzu elektronicznym.

W następnym wpisie przyjrzymy się prawu do odstąpienia od umowy zawartej na odległość, której przedmiotem są treści cyfrowe oraz stanowisku UOKiKu w tym względzie.

Ustawa o prawach konsumenta a telemarketing

Ustawa o prawach konsumenta wprowadziła nowelizację prawa telekomunikacyjnego. Nowelizacja polega na tym, że wymagana jest wyraźna uprzednia zgoda abonenta lub użytkownika końcowego na użycie końcowych urządzeń telekomunikacyjnych w celu marketingu bezpośredniego.

Typowymi urządzeniami końcowymi są: telefony analogowe, telefony cyfrowe ISDN, telefaksy, analogowe i cyfrowe telefony komórkowe, odbiorniki telewizyjne.

Marketing bezpośredni nie został zdefiniowany w prawie telekomunikacyjnym, ale pojęcie to jest stosowane w ustawodawstwie. Jest to działalność polegająca na dostarczaniu bezpośrednio klientom informacji lub propozycji dotyczących sprzedaży towarów i usług poprzez różne kanały komunikowania.

Prowadzenie marketingu bezpośredniego za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych jest aktualnie dopuszczalne tylko na podstawie uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego. Dotyczy to zarówno abonentów będących osobami fizycznymi, jak i jednostkami organizacyjnymi. Zgoda powinna odpowiadać określonym wymaganiom prawnym:

  • nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści,
  • może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika,
  • może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

Powstaje pytanie czy mamy sytuację, w której powstanie kolejna klauzula zgody na telemarketing. Wydaje się, że taka interpretacja jest uzasadniona i  w konsekwencji ogólna zgoda na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych wyrażona w oparciu o przepisy ustawy o ochronie danych osobowych będzie niewystarczająca. Przepisy prawa telekomunikacyjnego zostałyby w tym przypadku uznane jako przepisy zapewniające dalej idącą ochronę.

 

Ustawa o prawach konsumenta – refleksje ogólne

U podłoża najnowszej ustawy o prawach konsumenta implementującej dyrektywę w sprawie praw konsumentów legła troska o prawa konsumenta, jako to słabsze ogniwo w transakcjach internetowych.

Rozbudowany katalog obowiązków informacyjnych, różnego rodzaju zgody oraz potwierdzenia, sankcje za ich brak, to tylko niektóre zagadnienia nowego prawa. Wszystko dla konsumenta i z myślą o konsumencie. Czytam ustawę, rozkładam na czynniki pierwsze przepisy, interpretuję uparcie chcąc oczywiście dokonać właściwej kwalifikacji prawnej stanu faktycznego i powiem, że czasami nie jest to łatwe zadanie. Sięgam do oryginalnego tekstu dyrektywy i niektóre kwestie się rozjaśniają, gdyż okazuje się, że dyrektywa ujęła je w sposób bardziej czytelny niż nasza rodzima regulacja. Jednak inne w dalszym ciagu pozostają nie do końca czytelne.

Pojawia się sporo artykułów, komentarzy, prezez UOKiKu opublikował nawet poradnik, jednak na rozstrzygnięcie niektórych zagadnień przyjdzie poczekać, bowiem już widać róznorodność w stosowaniu tych samych instytucji. Jak zachowa się organ regulacyjny czy wykaże elastyczność w ocenie stosowanych przepisów czy skrajny rygoryzm tego oczywiście nie wiemy.

Jedno jest pewne ustawa o prawach konsumenta stała się faktem i każdy przedsiębiorca internetowy, którego klientem jest konsument czyli osoba zawierająca umowę w celu niezwiązanym ze swoją działalnością gospodarczą lub zawodową, musi się z tym prawem bardzo dobrze zapoznać.

Osobiście najbardziej interesuje mnie umowa zawierana na odległość  czyli umowa typowa dla transacji zawieranych przez internet, bez fizycznej obecności stron. Zauważymy jednak, w zakresie regulacji dotyczącej samej umowy, dość istotne różnice, w zależności od tego jaki jest to rodzaj umowy, co jest jej przedmiotem, czy jest zawierana za pośrednictwem witryny internetowej, poczty elektronicznej czy przez telefon.

A umowa, której przedmiotem są treści cyfrowe, no i pojęcie samych treści cyfrowych to kolejny ciekawy wątek do rozwinięcia.

Reasumując, jakiś czas temu pojawił się w Rzeczypospolitej artykuł mówiący o tym, że strony sklepów internetowych nigdy już nie będą takie same i nie można nie zgodzić się z tą mocną puentą.

pozdrawiam

Mariola Malicka

Umowa zawierana na odległość Cz I

Nowe prawo konsumenckie określa min. zasady i tryb zawierania z konsumentem umów na odległość. O tym, jak taka umowa jest rozumiana pisałam we wcześniejszym wpisie https://przetwarzaniedanych.pl/umowa-zawierana-na-odleglosc-w-swietle-nowego-prawa-konsumenckiego/.

Umowy zawierane na odległość bardzo często zawierane są za pośrednictwem specjalnych witryn sprzedażowych, w których system informatyczny krok za krokiem prowadzi klienta przez proces zmierzający do złożenia zamówienia i do zawarcia umowy. Umowy zawierane na odległość mogą też być zawierane też w prostszy sposób, na przykład przy użyciu poczty elektronicznej poprzez wymianę wiadomości elektronicznych zawierających oświadczenia woli stron w tym zakresie.

Nowe prawo konsumenckie stanowi, iż już w momencie wyrażenia przez konsumenta woli związania się umową przedsiębiorca musi wykonać obowiązki informacyjne.

Jest to cały szereg obowiązków szczegółowo wymienionych w ustawie, które powinny być wypełnione w  fazie przedkontraktowej, czyli jeszcze przed zawarciem umowy. Ma to oczywiście na celu poinformowanie klienta przed zawarciem umowy o zasadach i trybie zawierania umowy na odległość.

Informacje mają być przekazane konsumentowi w sposób jasny i zrozumiały, odpowiadający rodzajowi środka porozumiewania się na odległość.  W przypadku zawierania umów przy użyciu poczty elektronicznej informacje powinny zostać przekazane pocztą elektroniczną.

Przy okazji warto wspomnieć, iż po stronie przedsiębiorcy istnieje obowiązek takiej organizacji sposobu zawierania umowy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, aby konsument w momencie składania zamówienia wyraźnie potwierdził, że wie, iż zamówienie pociąga za sobą obowiązek zapłaty.

Przy zawieraniu umów przez pocztę elektroniczną konieczne będzie złożenie przez konsumenta w treści korespondencji oświadczenia wiedzy odnośnie obowiązku zapłaty wraz z zamówieniem.

Niespełnienie wyżej opisanych wymagań skutkuje niezwarciem umowy. Jest to bardzo poważna konsekwencja, dlatego każdy przedsiębiorca zawierający umowy na odległość przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, przed wejściem w życie nowego prawa konsumenckiego powinien zrewidować swoją organizację sprzedaży na odległość z uwzględnieniem nowych wymagań.

Ciąg dalszy obowiązków w zakresie zawierania umów na odległość przy użyciu komunikacji elektronicznej nastąpi….